SALVATAJE. “CRAMDOWN POWER”. FUNDAMENTO. CARACTERÍSTICAS. SUPUESTOS Y REQUISITOS DE APLICACIÓN
1. El “cramdown power” implica ni más ni menos que la posibilidad de imponer una propuesta de acuerdo a los acreedores disidentes comprendidos en una o varias categorías en un concurso preventivo. La figura fue importada de legislaciones foráneas (especialmente de Alemania y de los Estados Unidos).
2. El “cramdown power” involucra una facultad del juez, quien incluso ante la ausencia de petición expresa de la parte interesada puede ejercerla de oficio. Como representa la imposición de una propuesta de acuerdo con quienes no la votaron favorablemente, es considerada una solución de naturaleza excepcional e interpretación restrictiva.
3. Para que el instituto del “cramdown power” pueda ser aplicado por el juez concursal, es imprescindible que se reúnan en forma conjunta los siguientes requisitos previstos por la ley: (a) Obtención de las mayorías legales en por lo menos una de las categorías de acreedores quirografarios -en tanto resultaría ilógico que el juez homologue una propuesta que no ha sido aceptada por ninguna de las categorías-. (b) Conformidad de, por lo menos, las tres cuartas partes del capital quirografario -para lo cual pueden calcularse tanto los acreedores comprendidos en la categoría o las categorías en las que se alcanzaron las mayorías legales, como aquellos que votaron favorablemente la propuesta, pero integran una categoría en la que la doble mayoría no se obtuvo-. (c) No discriminación en contra de la categoría o categorías disidentes -lo cual tiende a impedir que la imposición de la propuesta de acuerdo con los acreedores que no votaron favorablemente se transforme en una discriminación hacia ellos e importa la posibilidad de que los acreedores comprendidos en las categorías disidentes opten por cualquiera de las propuestas aceptadas por aquellas categorías en las que se obtuvo el doble régimen de mayorías-. (d) El pago resultante del “acuerdo” que se imponga debe ser equivalente a un dividendo no menor al que los acreedores disidentes obtendrían en caso de declararse la quiebra, para lo cual el juez debe evaluar, al menos, el informe general del síndico con relación a los valores probables de realización de los bienes -art. 39, inc. 2), LC-.
4. Resulta necesario que se dilucide el entrecruzamiento que resulta de una posible aplicación del procedimiento de salvataje previsto en el artículo 48 de la LC, frente a la también posible aplicación del instituto del “cramdown power”, y no se obtienen las conformidades necesarias para arribar a un acuerdo preventivo susceptible de homologación de acuerdo con el artículo 45 de la LC. Ello es así, advirtiendo que lo dispuesto por el artículo 46 “in fine” de la LC ha conservado, en cuanto remite al artículo 48, una redacción que no se concilia con la aparición, tras la reforma introducida por la ley 25589 de la facultad homologatoria extraordinaria autorizada por el artículo 52, inciso 2), apartado b), LC.
5. Es preferible la solución que señala que si el juez encuentra reunidos todos los recaudos del artículo 52, inciso 2), apartado b), LC, debe imponer el acuerdo, eludiendo la aplicación del salvataje del artículo 48, LC. Esto es así, por varias razones: I - Ante todo, porque es evidente que no hay modo de conocer si el trámite del artículo 48, LC, será exitoso, dado que no es posible saber si se obtendrán las mayorías del artículo 45, LC, frente a una propuesta del propio deudor o de un tercero inscripto para participar en el salvataje. II - Se trata de la solución que mejor respeta el principio de preclusión, pues si fracasara el salvataje del artículo 48, LC, y no se alcanzara la mayoría de las tres cuartas partes del capital quirografario exigida por el artículo 52, inciso 2), apartado b), LC, ya no podría volverse sobre las condiciones del “cramdown power” que hubieran existido “antes” de la apertura del salvataje, que forman parte de una etapa del proceso terminada. III - Si bien es cierto que el procedimiento del artículo 48, LC, está destinado al salvataje de la empresa, no lo está menos y resultará también ella conservada en el marco del “cramdown power”; es la solución más beneficiosa para el deudor.
6. Encontrándose reunidos los recaudos legalmente exigidos para el ejercicio del llamado “cramdown power”, cuya aplicación, en casos como el de autos, debe preceder al salvataje regulado por el artículo 48, LC, y no habiendo impugnaciones admisibles en los términos del artículo 50, LC, no hay óbice para ejercer la facultad legalmente prevista en el mencionado artículo 52, inciso 2), apartado b), LC, tanto más si se pondera que como consecuencia de la última mejora de propuesta no la hay actualmente calificable como abusiva ni se ha alegado la existencia de fraude a la ley.
ICONSUR SA S/CONCURSO PREVENTIVO - CÁM. NAC. COM. - SALA D - 27/12/2016